一、最高額抵押概述
(一)最高額抵押的概念
最高額抵押是指為擔保債務的履行，債務人或第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債務提供財產擔保，債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。《中華人民共和國物權法》第二百零三條至二百零七條、《中華人民共和國擔保法》第第五十九條至第六十二條、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十一條至第八十三條明確規(guī)定了最高額抵押制度。
(二)最高額抵押的法律特征
與普通抵押相比，最高額抵押具有以下法律特征：
1、所擔保債權為將來之債權。普通抵押隨所擔保的主債務的成立而成立，具有從屬性;而最高額抵押在設定時所擔保的是尚未發(fā)生的債務，突破了普通抵押權成立上的附隨性，具有相對的獨立性。特殊的是，根據《物權法》第二百零三條第二款規(guī)定，最高額抵押權設定前已經存在的債權，經當事人同意，也可以轉入最高額抵押擔保的范圍。
2、必須預設最高額度。最高額抵押設立時，主債權尚未發(fā)生，但必須設定一個抵押擔保的最高限額。在此額度內，債權人的優(yōu)先受償權始能成立。
3、對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保。“一定期間”是最高額抵押擔保的債權確定期間。一般情況下，在最高債權額限度內，凡是發(fā)生在“一定期間”內的債權都屬于有抵押擔保的債權。“一定期間”是判斷某一債權是否屬抵押擔保債權的時間標準。
4、所擔保的債權是不確定債權。普通抵押權設立時，所擔保的債權已確定;而最高額抵押擔保的是在“一定期間”內連續(xù)發(fā)生的債權，設立時是不確定的。因此，必須在“一定期間”結束后，對在此期間內實際發(fā)生的債權進行決算，將所擔保的債權數額確定下來。
(三)最高額抵押的功能
作為商品經濟產物的最高額抵押制度具有其獨到的價值功能。其創(chuàng)設的目的在于配合繼續(xù)性交易形態(tài)的需要，促進社會經濟的繁榮。我國《擔保法》規(guī)定最高額抵押權的目的也就是“簡化手續(xù)、方便當事人、促進資金融通，更好地發(fā)揮抵押擔保的功能”。其功能具體表現在以下幾個方面:
1、便于資金流通
在現代市場經濟條件下，商品生產經營者所需要的資金大都是通過銀行借貸而取得的，利用自己的財產去獲取銀行的信用，融通資金，已成為經濟發(fā)展的必然要求。如對于長期貸款合同、銀行透支合同及批發(fā)商與零售商之間的繼續(xù)性交易合同等，每次交易都需要分別設定一個普通抵押權，不僅程序繁瑣，給雙方當事人帶來諸多不便，而且交易額或信用額不易確定。因此，普通抵押權難以達到融資的目的。既然當事人為達到同一目的，反復實施同一性質的交易行為，并且在一定時期內維持這種交易行為，則不必每次交易行為都分別設定抵押權，而僅需當事人設定抵押權的最高額，即最高額抵押。這不僅簡化了手續(xù)，方便了當事人，而且有利于資金融通，同時也滿足了繼續(xù)性交易的特殊需要。有學者曾預言，在不久的將來，最高額抵押權制度將可兼有普通抵押權制度的功能，而普通抵押權制度將變成空洞的存在。這種預言雖未免有過頭，但在一定程度上道出了最高額抵押的特有價值功能。
2、便于創(chuàng)造長期信用，強化交易關系
最高額抵押為長期繼續(xù)交易或信用的往來，開啟了一難得的融資渠道。最高額抵押因可擔保現在或將來發(fā)生的不特定債權，因此對金融界、商業(yè)界資金融資及交易方便，有甚大助益。其不僅可以避免每次交易及信用授予分別設立抵押權程序上的繁瑣，同時可以彌補普通抵押權對連續(xù)發(fā)生的交易及信用授予的不便。最高額抵押推動了當事人間交易的發(fā)生與企業(yè)的健全發(fā)展。最高額抵押所著眼的交易本質上具有長期繼續(xù)性，此為當事人間相互了解創(chuàng)造了條件。同時兼以最高額抵押為擔保，當事人間信任度增加，交易活動遂順暢而頻繁。企業(yè)經最高額抵押的運作而獲得融資，補充了血液，轉用于投資創(chuàng)造利潤，如此反復，企業(yè)得以壯大。企業(yè)與金融機構正是如此相輔相成，共同帶動了經濟的繁榮。
3、便于充分發(fā)揮抵押物的交換價值
最高額抵押還具備充分發(fā)揮抵押物交換價值的可能性。當某個價值較大的抵押物若僅為一個債權提供擔保，則難免會浪費抵押物的交換價值，不利于流通。相反，當一個價值較大的抵押物能為若干個連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保，并且預期發(fā)生的債權總額能夠與抵押物的價值相適應時，就達到了充分發(fā)揮抵押物的交換價值，物盡其用的效果。
(四)最高額抵押與一般抵押的區(qū)別
最高額抵押是一種特殊的抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權限額內，以抵押物對一定期間內連續(xù)發(fā)生的債權作擔保，它與一般抵押權的區(qū)別是：
1、最高額抵押權是為一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供的擔保，即設定最高額抵押時，債權尚未發(fā)生，為保證將來債權的實現，抵押權人與抵押人協議商定擔保的最高債權額度，抵押人以其抵押財產在此額度內對債權作擔保。例：劉某以一處房產為抵押物，與債權人胡某簽訂了一份擔保將來可能發(fā)生的100萬元債權的最高額抵押合同。但是，一般抵押權所擔保的債權是已經發(fā)生的特定債權，且該債權是獨立的而非連續(xù)債權。
2、最高額抵押權擔保的是一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權，抵押擔保的范圍雖然可以確定，但具體擔保的數額卻無法明確，只存在一個“最高債權額限度”。例：劉某在1月份向胡某借款20萬元，3月份又借了30萬元，5月份又借了40萬元，6月份還了60萬元，8月份又借了40萬元，以此類推，劉某在這一年之內借了還，還了借，只要借款余額不超過100萬元，劉某抵押的房產對這一年之內發(fā)生的不超過100萬元的借款的償還作擔保。這里需要特別注意的是，對于將來發(fā)生的債權，要注意區(qū)分兩種情況：(1)有的其債權額現在已經確定，如附延緩條件的債權，為這種債權設定的抵押權本質上仍是一般抵押權。(2)有的將來發(fā)生的債權額現在尚未確定，對這種債權的擔保，是預先確定一個最高限額作為抵押物擔保的范圍標準，這才是最高額抵押。但是，一般抵押權擔保的是既存的特定債權，擔保的數額和范圍一開始就是確定的。
可見，最高額抵押以一次訂立的抵押合同，進行一次抵押物登記就可以對一個時期內多次發(fā)生的債權作擔保，既省時、省力、省錢，又可以加速資金流通，有利于促進經濟發(fā)展。值得注意的是，對于被擔保的債權的最高限額應當明確規(guī)定。如果沒有約定最高限額，則應當認為最高額抵押合同不成立。
二、我國現行最高額抵押制度的立法缺陷
(一)價值缺陷
盡管最高額抵押具有普通抵押所不具有的功能，對社會經濟生活具有不可替代的作用，但最高額抵押也并非十全十美。與任何法律制度一樣，最高額抵押也有其自身的缺陷。
1、不利于發(fā)揮抵押物的經濟價值。最高額抵押在促進交易、提高效率的同時，也不可避免地存在負面效應，主要表現為其有助于抵押權人對抵押物價值的壟斷，忽略了“物盡其用”原則，即使抵押物有剩余的價值也無法移作他用，這既限制了抵押物的經濟效用，又使相關的利害關系人處于不安全的狀態(tài)。
在現實生活中，最高額抵押權人往往超過擔保物所擔保的債權的實際數額而獨占抵押物的擔保價值。這主要是因為最高額抵押權所擔保的債權在確定之前經常處于變動之中。另外，在一些具有獨占性的行業(yè)中，當事人也往往利用其獨占的地位，設定與其債權額極不相稱的最高額抵押權，從而使資金流通和社會經濟關系蒙受不利。對于最高額抵押的如此弊端，必須加以克服，以最大限度地發(fā)揮最高額抵押權的功能。
2、對資金流通及經濟的支配關系有一定的影響。在連續(xù)性融資關系中，提供資金的一方往往借助最高額抵押制度建立支配債務人或抵押人的不合理的經濟關系。有的債權人為圖方便和自己債權的安全性得到保證，而有意讓債務人提供較大額的最高額抵押，并進行相關登記，一旦最高額抵押設定后，債權人又利用自己的優(yōu)勢地位，隨意減少交易的發(fā)生或不發(fā)生交易，導致抵押物的價值受到不正當的拘束，進而束縛債務人的經濟活動。
同時，由于最高額抵押所擔保的交易雙方當事人之間的關系往往是長期而密切的，因此，作為債權人的銀行或供貨商可以通過設定抵押權，達到支配債務人的經濟活動，左右其存亡。凡此種種，由于債務人處于明顯的弱勢地位，對債權人的要挾缺乏必要的法律保護，這對債務人、抵押人乃至整個社會經濟秩序都是不利的。
3、對擔保物擔保價值的不當約束。最高額抵押人獨占擔保物的抵押價值以后，往往不依約提供資金，從而造成對擔保物擔保價值的不當約束。如在同一財產上投定抵押權以后，只有在抵押物的價值超過擔保價值以后，才可以就超出部分重新設定抵押，這實際上就是限制設定重復抵押。因此，一旦設定最高額抵押，在最高額內的擔保物的擔保價值就會被抵押權人完全獨占，完全沒再設立新的抵押以充分利用擔保物的擔保價值的回旋余地。
(二)立法缺陷
最高額抵押制度與其它法律制度一樣，從其誕生的第一天起，在促進社會經濟發(fā)展的同時，也有其不合理的一面，就是債務人處于弱勢地位，易受抵押權人(債權人)的擺布。有的債權人為圖方便和自己債權的安全性得到保證，而有意讓債務人提供較大額的最高額抵押，并進行相關登記，一旦最高額抵押設定后，債權人又利用自己的優(yōu)勢地位，隨意減少交易的發(fā)生或不發(fā)生交易，導致抵押物的價值受到不正當的拘束，進而束縛債務人的經濟活動。
就我國現有的最高額抵押法律制度而言，較為明顯的缺陷表現如下:
1、債務人的特定性沒有明確界定。抵押擔保法律關系的當事人通常是兩方或三方:如果債務人以自己的財產提供抵押，即債務人就是抵押人，這時，抵押擔保法律關系的當事人就是兩方:抵押權人和抵押人。但也有債務人以外的第三人為債務人的債務提供抵押擔保，在這一法律關系中就存在三方當事人:債權人、債務人和抵押人。前一種類型，即債務人就是抵押人的，債權債務關系的雙方當事人就特定化、明確化;后一種情況，即存在三方當事人的情況。
2、在適用范圍上，我國《擔保法》規(guī)定的也較為狹窄。由于商品在法律上沒有明確的含義，在政治經濟學中解釋為用來交換的勞動產品，而在現實中技術開發(fā)合同、技術服務合同、勞務合同等標的往往就是勞動本身，且債權債務關系當事人往往比較固定，又具有較長期的業(yè)務協作關系，對此卻不能設立最高額抵押擔保，是沒有理論根據的。
3、在辦理抵押物登記時，也存在明顯的缺陷。依照《擔保法》第四十一條的規(guī)定，當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第六十二條規(guī)定，最高額抵押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章其他規(guī)定。所以，對于以《擔保法》第四十二條規(guī)定的財產抵押的，須辦理抵押物登記，最高額抵押合同自登記之日起才能生效。《擔保法》第四十四條規(guī)定，辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件或者其復印件：(一)主合同和抵押合同;(二)抵押物的所有權或者使用權證書。在實踐中，登記機關在辦理抵押物登記時，除要求當事人提供抵押合同外，同時要求當事人提供抵押合同所對應的主合同。由于最高額抵押合同的特性決定了抵押人為債務人在將來的一定期間內所欠債權人的債務提供抵押。抵押合同對應的主合同將有多個。因此，在抵押物登記時，有些債權尚未實際發(fā)生，未發(fā)生債權的合同尚未簽訂，全部主合同備案無從談起。債權人為規(guī)避風險，常以綜合授信合同或其他框架性合同作為主合同去登記機關備案。而在實踐中，登記機關往往拒絕接受上述主合同，而要求當事人提供具體的單個合同。債權人為促使最高額抵押合同早日生效，不得已以第一個主合同去登記備案，登記機關出具的抵押權利登記證明就只對應第一個主合同。若此后在最高債權余額范圍內，債權人新增債權，就面臨無法將新增債權的主合同進行備案的困境。一旦債權到期，債務人拒絕履行償債義務，債權人去向最高額抵押人主張全部債權人優(yōu)先受償權時抵押人往往就會以后來新增的債權未辦理登記為由進行抗辯，造成債權人的債權請求風險。
三、完善我國現行最高額抵押制度的建議
高額抵押權在實踐中能最大限度地發(fā)揮作用，平等保護抵押人、債權人的合法權益。筆者認為，至少應從以下幾方面對我國的最高額抵押制度進行完善：
(一)明確規(guī)定最高額抵押確定請求權制度、減額請求權制度和消滅請求權制度。
1、確定請求權制度
確定請求權制度是指為防止最高額抵押權無限期的延長，當發(fā)生約定或法定的原因時，抵押物所有人請求確定最高限額項下的債權總額的制度。該項確定請求權的行使必須符合兩個條件: (1)當事人雙方沒有約定決算期; (2)自最高額抵押設定后已經過了一段時間。確定請求權的行使并不立即發(fā)生債權確定的法律效力，而是在請求權人作出意思表示后經過一段期間之后當然的確定債權的實際數額。確定請求權的行使使最高額抵押的性質發(fā)生了轉化，使之變成了與普通抵押權相同的擔保確定債權的抵押權。
2、減額請求權制度
減額請求權制度是指抵押人請求減少最高額抵押權的最高限額的制度。在實務運作中，當事人對最高限額的約定值往往很高，但實際發(fā)生的債權額卻很少，這不僅影響了抵押物的有效利用，也過分地傾向于抵押權人的利益而對抵押人的保護不夠周全。減額請求權制度以其獨具的制度優(yōu)勢解決了這一普遍存在的實踐問題，既提高了抵押物的利用率，又踐行了法律均衡保護當事人的價值取向。
3、消滅請求權制度
消滅請求權制度是指在最高額抵押權確定以后，如果其所擔保的債權額高于最高限額，那么對抵押物享有權利的第三人享有請求提出或提存等于最高限額的價金，而消滅最高額抵押權的權利。如日本民法第398條之22規(guī)定:“在原本確定后，現存的債務額高于根抵押的最高限額時，為擔保他人債務而設定根抵押之人，或就根抵押不動產取得所有權、地上權、永佃權或得對抗第三人的承租權的第三人，得將相當其最高額的金額支付或提存，而請求根抵押權人的消滅。于此場合，其支付與提存，有清償的效力。”消滅請求權制度的設立宗旨在于保護與最高額抵押有重大利益關系的第三人的利益，使其可以采取積極的措施脫離抵押關系，使自己與抵押物的關系得以確定，從而充分利用抵押物的經濟價值。
(二)以立法形式規(guī)定綜合授信合同及其他帶有約定決算期的框架性合同可以作為最高額抵押合同的主合同進行登記備案。
由于最高額抵押是對在一定時間段內反復實施的同一性質的交易行為所設定的抵押擔保。其擔保的債權是不確定的。如每次的交易行為均需到職能部門備案登記，在實踐中不具有可操作性。依照現行法律制度的規(guī)定，在法定情形下，如未備案，抵押權的效力又存在爭議。在此情況下，債權人為化解風險，甚至將拒絕使用最高額抵押方式，其造成的直接后果將是增加社會流通成本，阻止資金融通。
為彌補最高額抵押制度的上述不足，筆者認為，只要綜合授信合同和其他框架性合同條款約定有明確的決算期，約定有明確的最高額債權余額，就可以作為最高額抵押合同的主合同進行登記備案。在決算期內，只要債權人與債務人在決算期間發(fā)生交易行為而引起的最高債權余額未超過框架性合同約定的債權余額，抵押人就應當承擔抵押責任。
四、結語
商品經濟發(fā)展日益發(fā)展的形勢下，在擔保制度由保全型擔保向金融媒介型擔保轉化的過程中產生的強烈需求中演繹而出的最高額抵押，以其預定最高限額的獨特設計，突破了傳統抵押制度與被擔保債權一一對應的相互關系，而適應了現代社會交易發(fā)展的迫切需要，它不僅強化了抵押制度的信用機能，而且有助于經濟的活絡，資金的匯集，因此我國法律對最高額抵押制度作出詳盡而完備的法律規(guī)定是理論和實踐發(fā)展的需要，但隨著我國社會主義市場經濟的不斷發(fā)展，我國現行的最高額抵押制度亦日益顯露出一些不足之處，有待進一步完善和發(fā)展，筆者試作探析，以為獻曝之忱，供理論法學界、司法實務界和立法部門參考。
蘇公網安備32011102010178號
